La défenderesse, une banque suisse, agissant aux côtés et au nom d'un pool d'autres banques, octroya une facilité de crédit à une banque algérienne afin de financer des exportations italiennes vers l'Algérie. Ultérieurement, la défenderesse convint avec la demanderesse, une banque italienne, que cette dernière financerait la facilité de crédit à hauteur de 90 % et la défenderesse à hauteur des 10 % restants. La convention qui régissait les relations entre les deux parties ne comportait pas de clause compromissoire.

Une des opérations pour lesquelles il fut fait usage de la facilité de crédit s'avére être frauduleuse. Ayant avancé les fonds pour financer cette opération, la demanderesse cherche à se faire rembourser par la défenderesse, alléguant que cette dernière avait assumé une garantie dans ce sens dans un courrier du 24 mars 1993. La défenderesse soulève une exception d'incompétence du tribunal arbitral au motif que la garantie qu'elle était censée avoir donnée était distincte de la convention de crédit qui contenait la clause compromissoire.

'La décision du tribunal arbitral sur exception d'incompétence

A. Domaine de l'exception d'incompétence en l'espèce

32. La Convention du 10 octobre 1991 est un contrat cadre ; c'est le seul contrat contenant une clause d'arbitrage en l'espèce.Les Parties ne contestent aucune de ces propositions.

33. [La défenderesse] ne conteste pas être liée à l'égard de [la demanderesse] par la clause d'arbitrage contenue dans ladite Convention, bien que [la demanderesse] n'ait pas été une partie contractante originaire à cette Convention.

L'analyse de la portée de l'Avenant N° 1 du 11 mars 1992 à la Convention du 10 octobre 1991, par laquelle la Convention était modifiée en ce sens que le financement des exportations en question serait désormais assuré par [la demanderesse] à concurrence de 90 %, est dès lors superflue.

Dans la mesure où ces exportations seraient désormais cofinancées par [la défenderesse] et [la demanderesse], les relations entre les deux banques n'échappent pas, selon [la défenderesse] même, à la clause d'arbitrage contenue dans la Convention du 10 octobre 1991.

L'absence de toute contestation sur ce point montre que [la défenderesse] accepte d'être liée envers [la demanderesse] en sa capacité de banque chargée du cofinancement des exportations en question à côté de [la demanderesse] dans le cadre de la Convention du 10 octobre 1991.

34. La seule question qui doit être décidée est dès lors de savoir si la prétendue garantie contenue dans la lettre de [la défenderesse] du 24 mars 1993 en faveur de [la demanderesse] se trouve en dehors du champ d'application de la clause d'arbitrage contenue dans la Convention du 10 octobre 1991, par laquelle [la défenderesse] s'estime liée envers [la demanderesse].

B. La loi applicable à la détermination du champ d'application de la convention d'arbitrage (article 178 al. 2 LDIP)

35. L'article 8 de l'Acte de mission des 19/30 mai 1997 se lit comme suit :

« 8.1 La loi régissant l'arbitrage et la loi applicable à la procédure

8.1.1 Le présent arbitrage est régi par le Règlement de conciliation et d'arbitrage CCI ainsi que par les dispositions du Chapitre 12 en matière d'arbitrage international de la loi fédérale suisse du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (« LDIP »).

8.1.2 Dans le silence des dispositions légales et réglementaires citées au paragraphe précédent, la procédure sera déterminée par le Tribunal arbitral à sa discrétion et en tant que de besoin.

8.1.3 Toutefois, les Parties seront entendues avant toute décision susceptible d'affecter la position procédurale de l'une d'elles de manière notable.

8.1.4 Les ordonnances de procédure sont faites par le président du Tribunal arbitral au nom du Tribunal ; la signature du président suffit.

36. L'exception d'incompétence soulevée devant le tribunal arbitral ne se fonde pas sur la nullité du contrat dans lequel est contenue la clause d'arbitrage.

La disposition de l'article 8 du Règlement CCI est partant inapplicable et la question est dès lors posée de savoir sur quelle loi le tribunal arbitral doit se fonder s'agissant de déterminer le champ d'application de la convention d'arbitrage contenue dans la Convention du 10 octobre 1991.

37. Le recours à la loi suisse sur l'arbitrage international se fonde en l'espèce sur l'article 8.1.1 de l'Acte de mission ainsi que sur l'article 176, al.1er LDIP.

38. L'art. 186 LDIP est la règle applicable aux exceptions d'incompétence soulevées devant un tribunal arbitral siégeant en Suisse.

L'art. 186 LDIP règle essentiellement des questions de procédure. S'agissant de déterminer l'étendue de la clause d'arbitrage, l'art. 186 LDIP renvoie implicitement à l'art. 178 al. 2 LDIP 1.

39. L'article 178 al. 2 LDIP se lit comme suit :

« Quant au fond, [la convention d'arbitrage] est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. »

40. Trois lois sont en principe applicables à la validité de la clause d'arbitrage, à savoir :

- la loi spécialement désignée par les parties pour la clause d'arbitrage,

- la loi applicable au fond de la controverse et en particulier la loi applicable au contrat litigieux,

- la loi suisse.

41. Le titre d'application de ces lois est alternatif, en ce sens que la loi dont la compétence sera finalement retenue sera celle qui permet de tenir la convention d'arbitrage pour valable en l'espèce («favor validitatis ») .

Il s'ensuit que la partie qui entend démontrer que la clause d'arbitrage n'est pas valable doit en prouver la nullité selon les trois systèmes juridiques ci-dessus mentionnées, car si l'un de ces systèmes tient la clause pour valable, cela suffit pour que la clause soit valable du point de vue suisse.

42. La doctrine unanime admet que le principe inscrit à l'article 178 al. 2 LDIP n'est pas applicable uniquement à la « validité » de la clause d'arbitrage, mais qu'il s'applique également à l'interprétation de la clause d'arbitrage, particulièrement s'agissant de déterminer le champ d'application de la clause elle-même.

Monsieur Andreas Bucher explique la portée de l'article 178 al. 2 LDIP comme suit :

« C'est également en fonction de la loi la plus favorable que sera déterminée l'interprétation de la portée de la convention d'arbitrage quant à la compétence des arbitres. » 2

Messieurs Walter, Bosch et Brönnimann confirment cette lecture de l'article 178 al. 2 LDIP, lecture qui est en réalité celle de la doctrine dominante :

« Nach Art. 178 Abs. 2 beurteilt sich auch der subjektive Umfang der Schiedsvereinbarung, also die Frage, wer aus der Schiedsvereinbarung berechtigt und verpflichtet wird. » 3

Traduction :

« L'article 178 al. 2 détermine également l'étendue subjective de la convention d'arbitrage, c'est-à-dire la question de savoir à qui les droits et obligations résultant de la convention d'arbitrage s'imposent. »

43. I1 s'ensuit que si une clause d'arbitrage est applicable au litige porté devant les arbitres selon la loi suisse, il n'est plus nécessaire, ni utile, de déterminer si ce résultat serait le même par application d'une loi étrangère, fût-ce la loi applicable au contrat litigieux.

44. L'application du principe sus-énoncé aux contrats cadre a été peu souvent examiné par la doctrine.

MM. Rüede et Hadenfeldt exposent ce qui suit :

« Die in einem Rahmenvertrag enthaltene Schiedsklausel gilt in aller Regel auch für Einzellieferungen aus einer im Rahmenvertrag enthaltenen Bezugsverpflichtung. Ebenso gilt die in dem ursprünglichen Vertrag enthaltene Schiedsklausel für Zusatzverträge ohne Schiedsklausel, die den ursprünglichen Vertrag ergänzen oder vervollständigen sollen, mag auch die Änderung oder Erweiterung nur in mündlicher Form erfolgt sein. » 4

Traduction :

« La clause d'arbitrage contenue dans un contrat cadre s'étend également normalement aux livraisons individuelles résultant d'une obligation d'achat contenue dans le contrat cadre. De même, la clause d'arbitrage contenue dans le contrat initial s'étend aux contrats additionnels sans clause d'arbitrage qui complètent le contrat initial, même si la modification ou l'extension n'a été faite qu'oralement. »

45. Dans une autre affaire, dans laquelle la recourante avait fait valoir l'indépendance de la source de l'obligation, née de la souscription d'effets de change, par rapport au contrat qui contenait la clause d'arbitrage, le Tribunal fédéral, rejetant un recours de droit public fondé notamment sur la prétendue incompétence ratione materiae du tribunal arbitral, a jugé qu'une clause d'arbitrage rédigée en termes généraux s'appliquait aux modes d'exécution de la convention en cause (« Vertragsabwicklung ») et partant également aux effets de change litigieux 5.

C. Les principes de la loi suisse au sujet de l'interprétation du domaine d'application d'une convention d'arbitrage

46. Les règles de droit suisse ont été rappelées par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 15 mars 1990, antérieur à la LDIP 6.

S'agissant de la détermination de la portée de la clause d'arbitrage litigieuse, le Tribunal fédéral a énoncé l'approche dans deux principes distincts.

47. Tout d'abord, il y a lieu de déterminer l'existence même d'une convention d'arbitrage entre les parties. Les principes qui président à cette détermination préalable ont été exprimés comme suit par la Haute Cour :

« Mit einer Schiedsvereinbarung verzichten die Parteien auf die Entscheidung allfälliger Streitigkeiten durch staatliche Gerichte, ein Verzicht, dem angesichts der damit verbundenen Einschränkung der Rechtsmittelwege und angesichts der im Vergleich zum staatlichen Verfahren bedeutend höheren Kosten des Schiedsverfahrens eine erhebliche Tragweite zukommt ; dass eine solche Vereinbarung getroffen worden ist, darf daher im Streitfall nicht leichthin angenommen werden. » 7

Traduction :

« Par la conclusion d'une convention d'arbitrage les parties renoncent à la détermination de leurs éventuelles controverses par des tribunaux étatiques - il s'agit là d'une renonciation dont la portée est significative, compte tenu de ce que les voies de recours contre les sentences sont limitées et que les frais sont considérablement plus élevés dans l'arbitrage par rapport à la justice étatique ; en cas de litige, l'on ne pourra dès lors pas admettre à la légère l'existence d'une clause d'arbitrage. »

La détermination de l'existence de la clause d'arbitrage est donc marquée par une certaine prudence. Cette question particulière est sans objet dans le présent arbitrage car, comme le Tribunal arbitral l'a relevé plus haut, [la défenderesse] ne conteste guère être liée, en sa qualité de banque responsable du financement des exportations en question, par une clause d'arbitrage à l'égard de [la demanderesse].

48. Une fois l'existence d'une clause d'arbitrage admise, il convient d'en déterminer le champ d'application et de déterminer si le litige particulier entre les parties relève de la clause l'arbitrage et partant de la compétence du tribunal arbitral.

C'est en l'espèce la seule question controversée entre les parties.

Sur ce point l'arrêt du Tribunal fédéral mentionné plus haut témoigne d'une approche favorable à l'arbitrage :

« Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung mehr ; diesfalls ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen, wenn sie schon eine Schiedsabrede getroffen haben (...) » 8

Traduction :

« Si l'existence d'une clause d'arbitrage est en revanche établie, il n'y a alors plus aucune raison de procéder à une interprétation particulièrement restrictive ; dans un tel cas, le point de départ du raisonnement est, au contraire, que si les parties ont déjà stipulé une clause d'arbitrage, elles souhaitent une compétence globale du tribunal arbitral (...). »

Après avoir rappelé les principes applicables, il convient à ce stade d'examiner le résultat produit par l'application de ces principes aux faits de la cause.

D. L'application de la loi suisse à la présente espèce

49. Ainsi qu'il a été relevé aux paragraphes 32 et suivants ci-dessus, l'exception d'incompétence de [la défenderesse] est limitée aux conclusions de [la demanderesse] en tant qu'elles se fondent sur la prétendue garantie de [la défenderesse] du 24 mars 1993.

50. [La défenderesse] intervient dans l'opération litigieuse à un triple titre selon [la demanderesse].

50.1 Tout d'abord, [la défenderesse] est citée en sa qualité d'Agent au sens de la Convention du 10 octobre 1991.

Les conclusions de [la demanderesse] sont expressément fondées sur un contrat de mandat.

Dans cette mesure, aucune exception d'incompétence n'a été soulevée par [la défenderesse].

50.2 Deuxièmement, [la défenderesse] est citée en tant que banque chargée du financement des exportations à concurrence de 10 %, à côté de [la demanderesse] qui en assure le financement à 90 % (cf. Avenant N° 1 du 11 mars 1992 à la Convention du 10 octobre 1991).

Les conclusions de [la demanderesse] sont expressément fondées sur les relations entre les deux banques en tant que responsables de la mise à disposition des fonds.

Dans cette mesure également, aucune exception d'incompétence n'a été soulevée par [la défenderesse].

50.3 Troisièmement et enfin, [la défenderesse] est citée en vertu de sa lettre du 24 mars 1993, en qualité de garante.

Dans cette mesure seulement [la défenderesse] a soulevé une exception d'incompétence.

51. Dès lors que [la défenderesse] ne conteste pas l'existence d'une clause d'arbitrage la liant à [la demanderesse] et admet en outre que la relation entre les deux banques en tant que co-responsables du financement des exportations en question n'échappe point à la clause d'arbitrage contenue dans la Convention du 10 octobre 1991, les principes d'interprétation du droit suisse conduisent prima facie à admettre que même la partie de la demande de [la demanderesse] fondée sur une garantie de [la défenderesse] entre dans le champ d'application de ladite clause d'arbitrage.

52. [La défenderesse] soutient que le prétendu contrat de garantie contenu dans sa lettre du 24 mars 1993 « ne découle pas des termes de la Convention de crédit » du 10 octobre 1991. Cette proposition n'est pas, prise à la lettre, inexacte.[La défenderesse] soutient également que ce prétendu contrat de garantie est un contrat indépendant par rapport à la Convention du 10 octobre 1991, ce qui n'est pas, à nouveau, inexact en soi.

53. La question de savoir si la prétendue garantie de [la défenderesse] en faveur de [la demanderesse] « découle » des termes de la Convention de crédit ne se pose toutefois pas dans ces termes selon le Tribunal arbitral, puisque [la défenderesse] n'a pas nié être liée par une clause d'arbitrage envers [la demanderesse] en tant que co-responsable du financement des exportations.

La prétendue garantie de [la défenderesse] se greffe sur les relations réciproques existant depuis la date de l'Avenant N° 1 à la Convention entre [la défenderesse] et [la demanderesse] en qualité de responsables du financement.

[La défenderesse] n'a à aucun moment contesté que cette relation puisse de quelque façon que ce soit échapper à la clause d'arbitrage contenue dans la Convention.

54. [La défenderesse] soutient enfin que la Convention ne prévoyait pas la conclusion d'un contrat tel que le contrat de garantie invoqué par [la demanderesse]. Cela n'est, à nouveau, pas inexact en soi, mais l'argument n'est pas décisif.

Le contrat de garantie se greffe sur la relation mutuelle que [la demanderesse] et [la défenderesse] avaient en leur qualité d'Organismes financiers au sens de la Convention, et plus précisément en tant que Banques au sens de l'Avenant « A ».

Savoir si une telle relation est couverte par la clause d'arbitrage contenue dans la Convention est une question qui se soustrait à l'examen du Tribunal arbitral, puisque, comme il vient d'être dit, [la défenderesse] n'a soulevé aucune exception à cet égard.

55. Dès lors que le contrat de garantie ne représente qu'un aspect limité et accessoire de cette relation entre banques coresponsables du financement des exportations en question, relation qui est couverte par la clause d'arbitrage, le contrat de garantie.est également couvert par la clause d'arbitrage.

56. La clause d'arbitrage figure en l'espèce dans la Convention, dont la particularité est de constituer un contrat cadre.

Les parties à ce contrat cadre, y compris [la demanderesse] et [la défenderesse], ont par là exprimé leur volonté concordante et réciproque de référer la solution des différends découlant de ce contrat cadre à l'arbitrage.

Dès lors qu'une clause d'arbitrage est valablement conclue, l'interprétation de son champ d'application n'a aucune raison d'être restrictive ; la présomption que le Tribunal fédéral a établie dans sa jurisprudence va dans le sens d'une réglementation globale par le tribunal arbitral de toutes les prétentions que les parties peuvent fonder sur leur relation contractuelle.

Cette approche garde toute sa justification, a fortiori, s'agissant de la détermination du champ d'application d'une clause d'arbitrage contenue dans un contrat cadre.

57. Par ailleurs, le Tribunal arbitral estime que la référence expresse faite par [la défenderesse] elle-même, dans son courrier du 24 mars 1993, à l'opération contractuelle […], indique que celle-ci était pleinement consciente du cadre factuel et juridique dans lequel ses assurances à [la demanderesse] venaient s'inscrire, cadre qui était plus précisément représenté par un contrat d'exportation particulier qui avait été « imputée » [sic] à la Convention de crédit.

Le lien que ces assurances et la garantie qui peut en découler ont avec la Convention est certes indirect, mais il n'en est pas moins réel selon un examen objectif des circonstances.

58. Le tribunal arbitral estime que ce lien est également réel d'un point de vue subjectif, compte tenu de la nature certaine et univoque des références faites par [la défenderesse] dans la lettre de garantie litigieuse au cadre global mis en place par la Convention.

Une décision rejetant l'exception d'incompétence de [la défenderesse] n'est donc pas seulement conforme, selon le Tribunal arbitral, aux principes d'interprétation de la loi suisse relatifs à la clause arbitrale. Elle est également conforme aux expectatives des deux parties et ne saurait en aucune façon tromper les attentes légitimes de [la défenderesse].'

1
Wenger, in: Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle/Francfort 1996, ad art. 186 LDIP, p. 1572 n° 11 c).

2
A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Bâle 1988, p. 43 n° 105.

3
Walter/Bosch/Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berne 1991, ad Art. 178 IPRG, p. 83.Cf. également Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, ad art. 178 p. 322, n° 14 ; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurich 1993, 2ème éd., p. 90.

4
Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurich 1993, 2ème éd., p. 75.

5
Bull. ASA 1993, 68, p. 77-78.

6
ATF 116 Ia 56 = JdT 1990 I 563 = RSDIE 1993, 183, note Knoepfler = Praxis 1990, Nr. 156.

7
ATF 116 Ia 56, p. 58, considérant 3b).

8
ATF 116 Ia 56, p. 58-59, considérant 3b).